教材的著作权问题之所以存在争议，原因有两方面：其一，我国中小学教材经历了由“统编”单一版本到课程改革后多种版本的变化，由此教材市场也由“一社垄断”发展到“多社竞争”的局面；其二，有关行政单位或社会人士、部分专家对教材“独创性”体现的认知偏差太大。本文从中小学教材不是“公共产品”和其具有的“教材结构”的“独创性”两个角度，阐述了中小学教材必须由著作权法来对其进行“专有”保护。
　　在新课程标准下，众多版本的中小学教材为适应不同教育区域范围内中小学生受教育水平的不同，在同一教学计划下实现各自不同的教育理念，其必然要求不同于以往全国通用的“人教版”的教材。而且，在不同教育理念的追求下，新教材彼此之间也是如此，即不仅在编排上差异很大，而且在内容、选材上也相互不同。这样的差异性打上了出版社“个性的标签”，相互区别；同时也因为教育事业的战略意义，各版本教材需要完成义务教育阶段的教学任务和教学计划，并且必须通过审核程序而必然具备高水平的“创作高度”。因此，不论从作者权体系的“创作高度”需要，还是从版权体系的“个性追求”考察，教材都具备了不同要求下的“独创性”。
　　一、走出“教材是公共产品”的误区
　　我国《著作权法》修改后的第23条规定，除作者事先声明不许使用的外，为实施九年义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬。这条规定学理上归类为法定许可：国家为教育事业的发展和教育战略的实现，通过立法的方式限制著作权人权能，以公力调整“私权保护与知识传播”的平衡点。有观点将其类推解释为：教育计划先行，国家执政需要在教育事业上发展时，则可以通过公力介入版权领域，宣告教材等教育资料为“公共产品”——私权应服从于公益事业。
　　我们认为，这样的观点同样是值得商榷的。因为其中包含了三个认知偏差：
　　1．对著作权法立法追求与国家政策取向的认知偏差
　　著作权法的立法追求在于寻求私权保护与知识传播的最佳平衡点，在传播智慧成果、促进民族发展的同时不失激励创新与可持续发展；其核心在于“平衡”，而非“服从”。国家的“十一五政府工作报告”中“知识产权”成为关键词，重构了“发展”与“知识产权保护”的关系：国家发展权在新的时期其外延已发生变化——需要从单一、粗放型的经济增长转为谋求民族自身创新能力提高的可持续型发展；也传递了国家执政价值取向转变的信息：逐步放弃由“低学习成本”带来的产业发展和社会效益，重视智力劳动、尊重智力劳动成果，发掘民族潜力，实现长远发展。
　　著作权法的立法追求一直如是，国家政策与战略部署进一步强化了这样的理念。尊重智力劳动成果表明国家对知识产权保护的日渐重视。如今，若笼统地将受著作权法保护的中小学教材权利划为公益、公权，不仅与著作权法立法本意背离，也不符合国家的执政追求和价值追求。
　　2．对公共产品的认知偏差
　　我们认为，将教材定性为“公共产品”有失偏颇。
　　公共产品理论属于经济学范畴，是现代西方财政学的核心理论，它研究公共部门应提供什么服务，以及提供多大服务的问题。概括来说，所谓公共产品是指一种商品具有非排斥性和非争夺性。非争夺性是指一个消费者在对它进行消费的同时，不能拒绝其他人对它的消费，一旦提供了这种商品，其他人就可以没有成本地同样进行消费。非排斥性是指，任何一个消费者也不能拒绝这种物品或服务的消费，而只有同时具备了非争夺性和非排斥性两种特征才是真正的公共产品。比如说国防、法院、警察机构等等都可以认为是公共产品。另外，由于公共产品的生产和消费问题不能由市场上的个人决策来解决，因此,必须由政府来承担起提供公共产品的任务。
　　由以上的分析可以看出，如果把教材定性为“公共产品”，则至少会遭遇两个理论上的瓶颈：其一，虽然教材在某种程度上具备了“非争夺性”，但它并不能令消费者无法拒绝消费这种物品或服务——即不满足公共产品的“非排斥性”要求；或有观点认为，中小学教育属于义务教育，带有强制性，因而具备“非排斥性”的特点。我们认为，义务教育属于强制性教育，但义务教育教材不属于强制购买物品。如今的教材种类繁多，任何一种教材都不能在一定区域或群体中实现独占销售和使用，作为消费者的学生在购买教材时有选择权（通常由学校或当地教育部门代为行使）——教材权利主体无法限制消费者使用同种类的其他版本教材，则“非排斥性”无法得到满足。
　　其二，公共产品的生产和消费不能由市场上的个人决策解决，必须由政府承担提供公共产品的任务。前面已经说明，中小学教材的提供者已经由20年前的“人教社”一家发展到目前的80余家，充分实现了市场化，而非政府提供和组织。这两点理论上的问题足以说明，将教材定性为公共产品是值得商榷的，这种现象和观念应是过去我国计划经济时代的遗物。
　　3．对中小学教材所属信息领域的认知偏差
　　如今，中小学教材著作权问题引起的讨论已上升到“公益—私益”层面。教育关系到国家战略和民族发展，于是有观点认为教材的出版、发行应归属于公益事业才能符合教育的国家性、全民性的特点。我们认为需要确认教材属性：首先，应该对“信息财产”所涉及的“公有领域”和“专有领域”进行划分和界定——如果中小学教材全部属于“公有领域”，那么其承载内容的获取、占有将不受专门的法律约束。只有当其属于“专有领域”时，才能作为一类信息产权被著作权法调整。其次，我国现阶段的教材绝大部分以书籍为载体，以文字为表达方式；而文字作品往往基于已有知识创作，因而中小学教材中包含“已存在的公共精神财富”——该部分属于公有领域。这里就产生一个问题：除了已存在的公共精神财富，教材中创新的部分是属于哪一类信息财产？仍然属于“公有领域”，还是应该属于“专有领域”？我们认为，解答这个问题需要划分教材的创作、出版主体。如果主体是国家（机关），则教材中的“已有知识”部分和创新部分均属于公有领域；如果主体是非国家的法人，则教材中的创新部分则应属于私权，应纳入“专有领域”而受著作权法保护。中小学教材历经数十年发展已发生变化，出版主体更加多元，这些“非国家”的市场主体在教材中所体现的创新性智力成果不再属于公有领域，而应属于专有领域，完全应纳入著作权法的保护体系中来，否则教材的创作和创新将失去激励而举步维艰，知识更新也难以完成。当前，我们要建立创新型国家，而创新型国家的建立又期待着创新型教育，创新型教育首先在于课程和教材的创新，可见教材创新是国家的大事！因此，为了激发编出更好更新更有特色的国家级教材，必须对教材进行知识产权保护。
　　二、教材受保护的要素在何处
　　在“新课标”下，众多版本的中小学教材必然要求不同于以往全国通用的“人教版”，而且新教材彼此之间不仅在编排上差异很大，而且在内容、选材上也相互不同。这样的差异性打上了出版社“个性的标签”；同时也因为教材需要完成义务教育阶段的教学任务，并且必须通过审核程序而必然具备高水平的“创作高度”——不论从作者权体系还是从版权体系的价值追求考察，教材都具备了不同要求下的“独创性”。而该独创性的最集中表现，首先非“教材结构”莫属。
　　1．教材结构成为受保护要素
　　在文字作品的表达形式受保护的要素中，“结构”是对作品总体的组织和安排，其作用是将作品的各个内容要素和各个部分组成一个有机的整体，使作者的思想理论得以完整阐述，这种总体上的安排正是作者创造性脑力劳动最为充分和最为关键的外在表现。让我们把视角落到我国的著作权法，看看文字作品的结构是否受到保护。我国现行著作权法虽没有明文规定，但间接地给出了肯定的回答，如我国著作权法历来将汇编作品作为保护的对象。众所周知，汇编作品是将众多作品或者作品的片段通过选择或者编排而成的新作品，汇编作品中没有任何一部分内容是汇编人创作的，那么，汇编人是基于什么而享有汇编作品的整体著作权呢?那便是通过自己选择或者编排行为而形成的汇编作品的体系结构。这说明了，体系结构是可以从作品具体内容中独立出来而单独受法律保护的。正因为结构在作品中处于关键的地位，因而对其进行保护是非常必要的。但这里还需要解决一个问题：文字作品的结构在诸如小说、剧本等艺术类领域的确应受到保护；而教材作为教学功能性产品，是否因为其如前所述，因表达方式惟一而不应受到保护呢？
　　2．对教材结构是否属于“表达方式惟一性”的判断
　　美国将文字作品分为“事实作品”和“艺术作品”；德国将文字作品分为“自然科学作品”和“人文社科作品”。美国版权法认为事实作品中属于惟一表达形式的居多；德国版权法认为自然科学作品中属于惟一表达形式的居多。中小学教材并不能在整体上划入科学、事实、功能类文字作品——如语文课文、英语文章、历史事件、地理趣闻等教材中的学习资料，除了需要完成教学计划这一功能性的目的外，还必须要有一定艺术和审美水平。它属于功能需求与审美需求并重的文字作品，显然需要在结构上进行保护。其次，即使在数学、物理、化学等纯粹自然科学分类中，教材的表达形式依旧不是惟一的——通过了“教育部基础教育教材审定工作办公室”审核的多种教材是在“新课标”推广下的，为了让处于义务教育之下的师生在教材上有更多选择的新生事物。这诸多版本教材的产生目的就是为了在“教学计划”这同一个思想内容下有不同的表达方式，而实际上不同版本的教材的确在结构上差异很大，因而在表达方式上也并不具有“惟一性”。
　　综上可见，现在国家课程标准中小学教材属于版权客体，理应受到著作权法的保护，而教材的编排体例和结构属于最应保护的核心所在。在处理与教材著作权相关的诸多问题时，需要转变观念，认识到教材创作的个体性和独创性。
　　参考资料
　　1．［德］M·雷炳德． 著作权法［M］． 北京：法律出版社，2005
　　2．吴汉东． 知识产权基本问题研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2005